Constituição de organização criminosa - Lei nº. 12.850/13

Caio, funcionário público, Antônio, empresário, Ricardo, comerciante, e Vitor, adolescente, de forma recorrente se reúnem, de maneira estruturalmente ordenada e com clara divisão de tarefas, inclusive Antônio figurando como líder, com o objetivo de organizarem a prática de diversos delitos de falsidade ideológica de documento particular (Art. 299 do CP: pena: 01 a 03 anos de reclusão e multa). Apesar de o objetivo ser a falsificação de documentos particulares, Caio utilizava-se da sua função pública para obter as informações a serem inseridas de forma falsa na documentação.

Descobertos os fatos, Caio, Ricardo e Antônio foram denunciados, devidamente processados e condenados como incursos nas sanções do Art. 2º da Lei nº 12.850/13 (constituir organização criminosa), sendo reconhecidas as causas de aumento em razão do envolvimento de funcionário público e em razão do envolvimento de adolescente. A Antônio foi, ainda, agravada a pena diante da posição de liderança.

Constituído nos autos apenas para defesa dos interesses de Antônio, o advogado, em sede de recurso, sob o ponto de vista técnico, de acordo com as previsões legais, deverá requerer

A) desclassificação para o crime de associação criminosa, previsto no Código Penal (antigo bando ou quadrilha).

B) afastamento da causa de aumento em razão do envolvimento de adolescente, diante da ausência de previsão legal.

C) afastamento da causa de aumento em razão da presença de funcionário público, tendo em vista que Antônio não é funcionário público e nem equiparado, devendo a majorante ser restrita a Caio.

D) afastamento da agravante, pelo fato de Antônio ser o comandante da organização criminosa, uma vez que tal incremento da pena não está previsto na Lei nº 12.850/13.

Resposta: A

Comentários:

Não se trata de hipótese de aplicação da Lei nº. 12.850/13, pois os autores não se enquadram no conceito de organização criminosa, prevista no no artigo 1º, §1º, da Lei nº. 12.850/2013, possui a seguinte redação, in verbis:

Art. 1º, §1º, da Lei nº. 12.850/13 - Considera-se organização criminosa a associação de 4 (quatro) ou mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a 4 (quatro) anos, ou que sejam de caráter transnacional.

O citado dispositivo exige que o autor pratique delitos cujas penas máximas sejam superiores a 04 anos, ou seja, o preceito secundário em abstrato do crime tem que ser maior que quatro.

O crime imputado ao personagem Antônio é falsidade ideológica de documentos privados, previsto no artigo 299 do Código Penal, cuja pena em abstrato é de 01 a 03 anos de reclusão e multa.

Por isso, percebe-se que a tipificação no disposto no artigo 1º, §1º, da Lei nº. 12.850/2013 foi realizada de forma inadequada.

A tese a ser adotada pela defesa é a desclassificação para o disposto no artigo 288 do Código Penal, cuja redação preceitua, in verbis:

Art. 288 do CP - Associarem-se 3 (três) ou mais pessoas, para o fim específico de cometer crimes:

O delito de associação criminosa (antigo quadrilha ou bando) tem como exigência apenas que haja associação para o fim específico de cometimento de crimes – o plural -, não levando-se em consideração a quantidade do preceito secundário previsto pelo legislador.

Comentários acerca das demais alternativas:

·         Alternativa: B

O crime de constituir organização criminosa (art. 2º da Lei nº. 12.850/13) possui causa de aumento de pena pelo envolvimento de criança ou adolescente (art. 2º, §4º, I, da Lei nº. 12.850/13).

Art. 2º, §4º, da Lei nº. 12.850/13 - A pena é aumentada de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços) (inciso I) se há participação de criança ou adolescente;

·         Alternativa: C

O crime de constituir organização criminosa (art. 2º da Lei nº. 12.850/13) possui causa de aumento de pena em razão da participação de funcionário público (art. 2º, §4º, II, da Lei nº. 12.850/13).

Art. 2º, §4º, da Lei nº. 12.850/13 - A pena é aumentada de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços) (inciso II) se há concurso de funcionário público, valendo-se a organização criminosa dessa condição para a prática de infração penal;

Importante lembrar que, diante da participação de funcionário público, o magistrado poderá adotas as providências previstas no art. 2º, §5º, da Lei nº. 12.850/13.

Art. 2º, §5º, da Lei nº. 12.850/13 - Se houver indícios suficientes de que o funcionário público integra organização criminosa, poderá o juiz determinar seu afastamento cautelar do cargo, emprego ou função, sem prejuízo da remuneração, quando a medida se fizer necessária à investigação ou instrução processual.

·         Alternativa: D

A agravante de pena por ser o autor mentor / líder da organização criminosa está prevista no art. 2º, §3º, da Lei nº. 12.850/13.

Art. 2º, §3º, da Lei nº. 12.850/13 - A pena é agravada para quem exerce o comando, individual ou coletivo, da organização criminosa, ainda que não pratique pessoalmente atos de execução

Não devendo ser aplicado o disposto no art. 65, inciso I, do Código Penal, em homenagem ao princípio da especialidade.

Art. 65 do CP - A pena será ainda agravada em relação ao agente que (inciso I) promove, ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais agentes;