Omissão Imprópria (ou crime comissivo por omissão ou "garante")


Exame XXVIII – Prova Branca – Questão 61
Omissão Imprópria (ou crime comissivo por omissão ou "garante")

David, em dia de sol, levou sua filha, Vivi, de 03 anos, para a piscina do clube. Enquanto a filha brincava na piscina infantil, David precisou ir ao banheiro, solicitando, então, que sua amiga Carla, que estava no local, ficasse atenta para que nada de mal ocorresse com Vivi. Carla se comprometeu a cuidar da filha de David.
Naquele momento, Vitor assumiu o posto de salva-vidas da piscina. Carla, que sempre fora apaixonada por Vitor, começou a conversar com ele e ambos ficam de costas para a piscina, não atentando para as crianças que lá estavam.
Vivi começa a brincar com o filtro da piscina e acaba sofrendo uma sucção que a deixa embaixo da água por tempo suficiente para causar seu afogamento. David vê quando o ato acontece através de pequena janela no banheiro do local, mas o fecho da porta fica emperrado e ele não consegue sair. Vitor e Carla não veem o ato de afogamento da criança porque estavam de costas para a piscina conversando.
Diante do resultado morte, David, Carla e Vitor ficam preocupados com sua responsabilização penal e procuram um advogado, esclarecendo que nenhum deles adotou comportamento positivo para gerar o resultado.
Considerando as informações narradas, o advogado deverá esclarecer que:
A) Carla e Vitor, apenas, poderão responder por homicídio culposo, já que podiam atuar e possuíam obrigação de agir na situação.
B) David, apenas, poderá responder por homicídio culposo, já que era o único com dever legal de agir por ser pai da criança.
C) David, Carla, Vitor poderão responder por homicídio culposo, já que os três tinham o dever de agir.
D) Vitor, apenas, poderá responder pelo crime de omissão de socorro.

Resposta: A alternativa “a” está correta.

Trata-se de questão que tem por objeto o delito omissivo impróprio, comumente tratado pela doutrina como “garante” ou “garantidor”, conforme disposto no artigo 13, §2º, do Código Penal.
Ao classificarmos o crime de acordo com a conduta praticada pelo autor, percebe-se que temos crimes praticados por ação e outros praticados por omissão.
Aqueles dão origem aos crimes comissivos, que determinam uma conduta positiva ou um fazer por parte do agente. Ao passo que estes dão ensejo aos crimes omissivos, que perfazem uma conduta omissiva ou negativa pelo autor do crime.
Os crimes omissivos podem ser classificados em (i) omissivo próprio ou puro, no qual o verbo núcleo do tipo determina que a conduta do autor seja negativa. P.ex.: o crime de omissão de socorro (artigo 135 do Código Penal) cujo verbo é “deixar de”; e em (ii) omissivos impróprios, que é o objeto da questão em comento.
A omissão só terá relevância ao direito penal quando o omitente (aquele que se omite) devia ou podia agir para evitar o resultado.
Sobre o dever de agir, o legislador optou por adotar o critério legal, ou seja, é a lei que deve apontar, de forma expressa, quais as hipóteses o agente deverá agir. Nestes termos é o disposto no artigo 13, §2º, alienas “a” (tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância), “b” (de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado) e “c” (com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado), do Código Penal.
No que tange o poder de agir é necessário que seja analisada casuisticamente, para determinar, com a segurança necessária e exigida em nosso ordenamento jurídico, se, naquela situação, seria possível alguma possibilidade real e efetiva do agente evitar o resultado penalmente relevante, sendo tal situação deverá ter como padrão o comportamento adotado pelo homem médio.
Na questão em análise, David, pai de Vivi, não suportará qualquer responsabilidade penal, haja vista a informação de que o fecho da porta ter emperrado e ele não conseguiu sair do banheiro, ou seja, não era possível adotar qual postura para impedir o resultado.
Carla e Vitor não gozam da mesma sorte, pois são “garante”, este por ser salva-vidas do local e aquela por ter aceitado a responsabilidade de cuidar da menor Vivi, em atenção ao pedido do genitor de Vivi.
Carla e Vitor deverão responder pelo delito de homicídio culposo, pois possuíam a obrigação de agir diante da situação de risco.
Diante disto, a resposta correta para a questão em análise é a alternativa “a”.

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