Princípio da legalidade no Direito Administrativo

1. Conceito

 

O princípio da legalidade é um dos institutos mais importantes do direito administrativo. Servindo de base para o surgimento de outros princípios, tais como a finalidade, razoabilidade, proporcionalidade e isonomia, que serão estudados no momento oportuno.

 

A doutrina assegura que o citado princípio é uma das bases do Estado de Direito, surgido na Inglaterra, com a assinatura de magna carta de 1215 pelo Rei João “sem terra” e consagrada na França, tendo com um de seus marcos a Revolução Francesa e a o Iluminismo.

 

O Estado de Direito é marcado pela atuação da Administração Pública nos exatos termos daqui previsto no ordenamento jurídico, ou seja, o Estado só poderá fazer aquilo que estiver previsto nas leis, vigorando, com isso, o “império da lei”.

 

Importante observar que a Lei, em sentido estrito, é vista como norma jurídica, que inova o ordenamento jurídico, criando direitos e obrigações, decorrente do exercício da função típica por parte do Poder Legislativo.

 

Os membros do Poder Legislativo, Senadores, Deputados e Vereadores, são escolhidos pelo povo, em voto direto, secreto e universal, nos termos do art. 14 e seguintes da Constituição Federal, representante a vontade destes.

 

Em última análise, no momento em que o parlamento vota e aprova uma lei, estão representando a vontade de todo povo brasileiro que participou do pleito eleitoral.

 

Em síntese, podemos fizer que a Lei representa a vontade de todos, ou vontade geral, também conhecida como interesse público.

 

Por isso, no momento em que a Administração Pública segue a Lei, também está atendendo a vontade de todos, que é indisponível para o Estado.

 

Dentre outras razões, a Administração Pública não pode agir pautada na vontade dos administradores ou de seus agentes públicos.

 

Sob outra ótica, a legalidade, ainda, assegura ao indivíduo uma verdadeira garantia de respeito a seus direitos individuais, pois a atuação da Administração Pública está pautada na vontade de Lei.

 

Hely Lopes Meirelles ao se debruçar sobre a legalidade afirma que

 

As leis administrativas são, normalmente, de ordem pública e seus preceitos não podem ser descumpridos, nem mesmo por acordo ou vontade conjunta de seus aplicadores e destinatários, uma vez que contêm verdadeiros poderes-deveres, irrelegáveis pelos agentes públicos.

 

Diógenes Gasparini esclarece que

 

O princípio da legalidade significa estar a Administração Pública, em toda a sua atividade, presa aos mandamentos da lei, deles não se podendo afastar, sob pena de invalidade do ato e responsabilidade de seu autor.

 

Neste momento, importante traçarmos uma importante distinção, qual seja, (i) a autonomia da vontade e a (ii) legalidade.

 

A autonomia da vontade, encontra-se positiva em nosso ordenamento jurídico, no art. 5º, inciso II, da Constituição Federal, in verbis:

 

Art. 5º, II, da CF - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei.

 

Este postulado representa a proteção constitucional dos particulares, por nos chamados de administrados, contra o Estado, no sentido de que é lícito aos particulares fazer tudo aquilo que a lei não proíbe.

 

Em outras palavras, a liberdade do administrado é reduzida ao passo que surge alguma lei lhe trazendo alguma obrigação / dever.

 

Diante da ausência de norma jurídica, ao administrado é lícito fazer tudo aquilo que ele desejar. Surgindo a Lei, esta liberdade é reduzida, nos limites da própria Lei.

 

Contudo, tal preceito não é aplicado ao Direito Administrativo, vejamos:

 

Conforme já estudo, sabe-se que a Administração Pública não tem vontade própria, na verdade, a vontade do Estado representa a vontade coletiva ou interesse comum de todos, que se concretiza com a observância da Lei.

 

Por esta razão, não há que falar em a Administração Pública agir de acordo com a autonomia da vontade.

 

Muito pelo contrário, a legalidade implementa a ideia de que o Estado somente tem possibilidade de atuar diante da existência de lei que determine ou autorize seu agir.

 

Quando a lei determina um agir da Administração Pública, falamos da atuação vinculada, ou seja, obediência estrita dos termos da lei. Quando a lei autoriza um agir do Estado, termos a atuação discricionária, em outras palavras, os termos, condições e limitações estão autorizados por lei. Neste caso, podemos consignar que há uma liberdade de escolha da Administração Pública, nos limites fixados pela lei.

 

Importante observarmos que diante da ausência de lei, ou seja, inexistindo previsão legal, não há possibilidade de atuação administrativa.

 

Diante disto, podemos concluir que o administrado pode fazer tudo aquilo que a lei não proibi, ao passo que a Administração Pública só pode fazer aquilo que a lei determine ou autorize.

 

Aprofundando ainda mais o assunto, a Administração Pública não pode atuar contra a lei (contra legem), nem mesmo além da lei (praeter legem), mas somente agir segundo a lei (secundum legem).

 

Os atos praticados em conformidade com a previsão legal, serão atos válidos e produziram todos os seus efeitos jurídicos, mas aqueles atos praticas em desconformidade aos parâmetros estabelecidos pela lei, são considerados atos inválidos e podem ter sua invalidade decretada pela própria Administração Pública ou pelo Poder Judiciário.

 

A invalidade decretada pelo próprio Estado decorre do princípio da autotutela, que permite que a Administração Pública anule seus ilegais ou revogue os inconvenientes e inoportunos.

 

A invalidade decretada pelo Poder Judiciário é resultado do princípio da inafastabilidade de jurisdição, previsto no art. 5º, inciso XXXV, da CF, in verbis: a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.

 

Neste sentido, importante salutar que os remédios constitucionais sãos os principais instrumentos para o reconhecimento judicial de invalidade de um ato administrativo.

 

As garantias constitucionais são: habeas corpus (art. 5º, LXVIII, CF), habeas data (art. 5º, LXXII, CF), mandado de segurança (art. 5º, LXIX, CF), mandado de injunção (art. 5º, LXXI, CF) e ação popular (art. 5º, LXXIII, CF).

 

A doutrina, atualmente, observa que a Administração Pública, além de acatar a previsão da lei, deve, ainda, observar os princípios basilares do nosso ordenamento jurídico.

 

Neste sentido, ressaltamos a redação do parágrafo único do art. 2º da Lei nº. 9.784/1999, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, in verbis: “nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de atuação conforme a lei e o Direito”.

 

Percebe que, além de a atuação da Administração Pública ser feita nos termos da lei, também deve observar as demais normas estabelecidas pela ciência jurídica.

 

Outro ponto que merece destaque em nossos estudos sãos os atos normativos infralegais, ou seja, aqueles são editados para assegurar o fiel cumprimento da lei, nos termos do art. 84, inciso IV, da CF

 

Art. 84 da CF - Compete privativamente ao Presidente da República (inciso IV) (...) expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução

 

Por força do princípio da simetria, a possibilidade de o Presidente da República editar atos normativos infralegais dando fiel cumprimento a lei federais é estendida aos Governadores e Prefeitos, em face das leis estaduais e municipais, respectivamente.

 

Por isso, podemos dizer que a edição dos atos normativos infralegais por parte da Administração Pública só é legitima quando exercida nos limites da lei, com a pretensão de lhe assegurar fiel execução desta.

 

Por derradeiro, a doutrina assevera que a atuação da Administração Pública poderá ser legal ou legítima. A primeira representa a seguir a previsão legal, ou seja, o disposto em lei. A segunda, por sua vez, a observância dos princípios jurídicos.

 

Contudo, pedimos muita atenção ao(a) Candidato(a), pois existem alguns doutrinadores, bem como algumas bancas que não seguem este preceito e, por isso, utilizam legal como sinônimo de legítima.

 

2. Sentidos da legalidade

 

O princípio da legalidade comporta duas dimensões fundamentais, também chamadas de subprincípios, quais sejam: (i) princípio da primazia da lei e (ii) princípio da reserva legal.

 

O princípio da primazia da lei, também conhecido como legalidade em sentido negativo, preceitua que a prática do ato administrativo pela administração pública não pode ser contrária a lei.

 

Tal situação decorrer do fato de os atos normativos ocuparem a base da pirâmide de Kelsen, ou seja, a lei ocupada uma posição de superioridade em relação ao ato administrativo e, como tal, este não pode ser praticado em desconformidade àquele, sob pena de ilegalidade.

 

De outro lado, temos o princípio da reserva legal, também chamado de legalidade em sentido positivo, no qual estabelece que o ato administrativo só poderá ser praticado diante da existência de lei, proveniente do Poder Legislativo, disciplinando previamente a circunstância que será praticada o ato.

 

Em outras palavras, a administração pública só poderá praticar o ato administrativo se existir lei prévia ou legislação anterior, regulamentando o assunto. Neste sentido, a prática do ato administrativo deve ser em conformidade com o preceito legal, ou, como alguns preferem, secundum legem.

 

Importante observar que a existência da lei, proveniente do exercício da função típica por parte do Poder Legislativo, é uma norma que pode inovar o ordenamento jurídico, criando direitos e obrigações à administração pública e aos administrados.

 

3. Legalidade e princípio da juridicidade

 

O parágrafo único do art. 2º da Lei nº. 9.784/1999, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal preceitua, in verbis: “nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de atuação conforme a lei e o Direito”.

 

Por mais retórico que seja, é necessário consignar, de forma clara e cristalina, que a atuação da administração pública deve ser pautada na lei e no Direito.

 

A atuação conforme a lei foi exaustivamente estudada por nós no momento oportuno. A partir de agora passaremos a nos debruçar sobre a atuação em conformidade com o Direito.

 

A atuação da administração pública em harmonia com o Direito origina o princípio da juridicidade, no qual preceitua que o agente público, ao praticar os atos administrativos, deve respeitar a lei e, ainda, outros instrumentos normativos existentes em nosso ordenamento jurídico.

 

Alexandre Mazza, ao abordar o assunto, consigna que

 

A juridicidade é uma ampliação do conteúdo tradicional da legalidade. Além de cumprir leis ordinárias e complementares (lei em sentido estrito), a Administração Pública está obrigada a respeitar o denominado bloco de legalidade.

 

O Bloco de Legalidade, construído por Mazza, representa que há outros veículos normativos dos quais a atividade administrativa é vinculada, ou seja, em nosso ordenamento jurídico existem outros instrumentos jurídicos dos quais o agente público também deve observar para a prática do ato administrativo, sejamos quais são eles:

 

1 – Constituição Federal de 1988, incluído (i) as emendas constitucionais e, ainda, os tratados internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil é signatário aprovados por duas Casas do Congresso Nacional, por duas turnos de votação e por maioria qualificada, ou seja, 2/3 dos membros de cada uma das Casas Legislativas (art. 5º, §3º, da CF);

 

2 – Constituições do Estado e Leis Orgânicas do Município;

 

3 – Medidas provisórias;

 

4 – Tratados e convenções internacionais;

 

5 – Costumes;

 

6 – Atos administrativos normativos, como, p.ex., decretos e regimentos internos;

 

7 – Decretos legislativos e resoluções (art. 59 da CF);

 

8 – Princípios básicos do direito.

 

Pelo exposto, percebe-se que o agente público, ao praticar o ato administrativo, não deve observar apenas a lei, mas deve atenção a outras normas previstas o Direito, conforme listados acima.

 

4. Tríplice fundamento constitucional da legalidade

 

O princípio da legalidade encontra fundamento em três dispositivos constitucionais diferentes, quais sejam: (i) art. 37, caput, da CF, (ii) art. 5º, II, da CF e (iii) art. 84, IV, da CF.

 

O art. 37, caput, da CF tem a seguinte redação, in verbis:

 

A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (...)

 

Neste momento, importante observar que a Poder Constituinte optou por utilizar a expressão administração pública com as iniciais em minúsculo e não em maiúsculo. Vejamos a diferença: (i) administração pública com as iniciais minúsculas deve ser compreendia como atividade administrativa, que pode ser exercida por qualquer um dos três Poderes da República, ao passo (ii) Administração Pública com as iniciais maiúscula pode ser entendido como Poder Executivo, no exercício de suas atribuições típicas e atípicas.

 

O art. 5º, II, da CF estipula que: “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. Tal preceito ultrapassa as fronteiras do Direito Administrativo, servindo de base para ciência jurídica como um todo.

 

Conforme ressaltado em momento pretérito, o preceito constitucional representa uma garantia aos particulares de que não terão sua liberdade restringida por atos arbitrários praticados pelo Estado, mas apenas pelo Poder Legislativo, no exercício de sua função preponderante.

 

Em outros termos, a lei, proveniente do Poder Legislativo, é norma primária, sendo hábil da alterar o ordenamento jurídico, criando direitos, obrigações e deveres para os particulares, assim como para a administração pública.

 

O ato administrativo, de outro lado, é norma secundária, fixada na base da pirâmide de Kelsen, não sendo meio adequado para criar direitos, obrigações ou deveres aos particulares e ao Estado.

 

O citado diploma constitucional, sob a ótica do direito administrativo, deve ser compreendido, segundo Alexandre Mazza, como “ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa em virtude de ato administrativo”.

 

Por fim, o art. 84, IV, da CF prevê que “Compete privativamente ao Presidente da República (...) expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução;”.

 

Os decretos e regulamentos existem em nosso ordenamento jurídico com a pretensão de dar fiel cumprimento às leis. Percebe-se que o pressuposto lógico da existência destes institutos é que a haja lei em vigor, pois sem lei, não há decreto nem regulamento.

 

A existência do ato administrativo em nosso ordenamento jurídico pressupõe que a lei precise ser regulamentada e/ou executada.

 

Mazza, consiga que a “função do ato administrativo é estabelecer uma ponte concretizadora entre a lei geral e o caso específico”

 

Por fim, a importância deste capítulo é o de demonstrar os fundamentos do princípio da legalidade em nossa Constituição Federal, bem como traçar considerações importantes sobre eles.

 

5. Legalidade pública e legalidade privada

 

Como é sabido, existe uma dicotomia na ciência jurídica, sendo que ao analisar a natureza jurídica de determinado ramo do direito, podemos concluir que ele pertença do direito público ou ao direito privado.

 

Por conta desta dicotomia, não ramo, o mesmo instituto pode ter significados diferentes no direito público e no direito privado. É o que acontece com princípio da legalidade.

 

Para melhor esclarecer este tema, iremos traçar a diferença entre a legalidade pública e a legalidade privada sob a ótica de seis elementos, quais sejam: (i) destinatário, (ii) fundamento, (iii) significado, (iv) silencio legislativo, (v) sentido da norma específica e (vi) norma geral implica. As considerações abaixo transcritas, foram inspiradas na obra de Alexandre Mazza.

 

O destinatário da legalidade privada são os particulares e da legalidade pública são os agentes públicos, ai incluídos os administradores públicos.

 

O fundamento de validade da legalidade privada é a autonomia da vontade (art. 5º, II, da CF), ao passo que a legalidade privada tem fundamento na subordinação dos agentes públicos à vontade geral, consubstanciada na observância da lei (art. 37, caput, da CF).

 

A legalidade privada significa que o particular pode fazer tudo que a lei não proíbe. A legalidade pública, de outra banda, permite que o agente público só faça aquilo que a lei autoriza.

 

Diante do silêncio legislativo, ou seja, ausência de lei regulamentando determinado assunto, há uma permissão para fazer diante da legalidade privada e uma proibição de agir perante a legalidade pública.

 

No que tange o sentido da norma específica, na legalidade privada as normas são permissivas com excepcionais proibições gerais ou reforçam liberdades existentes. Na legalidade pública, a s normas são proibitivas que excepcionam permissões gerais ou reforçam proibições.

 

Por fim, as normas gerais implícitas, na legalidade privada trazem uma permissão e na legalidade pública, uma proibição.

 

6. Exceções à legalidade

 

Celso Antônio Bandeira de Mello ao escrever sobre o princípio da legalidade, observa que há três situações elencadas na Constituição Federal que são exceções ao funcionamento regular deste instituto. Quais sejam: (i) medida provisória, (ii) estado de defesa e (iii) estado de sítio.

 

A medida provisória é regulamentada pela o art. 62 da CF e preceitua que, in verbis:

 

Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional.

 

Neste caso, a medida provisória, edita pelo Presidente da República, com força de lei, começa a produzir seus efeitos a partir de sua publicação e, como tal, deve ser observada pela administração pública durante o seu período de vigência que é de 60 dias prorrogáveis por mais 60 dias (art. 62, §§3º e 7º, da CF).

 

O estado de defesa, previsto no art. 136 da CF, e o estado de sítio, disciplinado no art. 137 da CF, in verbisi:

 

Art. 136 da CF - O Presidente da República pode, ouvidos o Conselho da República e o Conselho de Defesa Nacional, decretar estado de defesa para preservar ou prontamente restabelecer, em locais restritos e determinados, a ordem pública ou a paz social ameaçadas por grave e iminente instabilidade institucional ou atingidas por calamidades de grandes proporções na natureza.

 

Art. 137 da CF - O Presidente da República pode, ouvidos o Conselho da República e o Conselho de Defesa Nacional, solicitar ao Congresso Nacional autorização para decretar o estado de sítio nos casos de (inciso I) comoção grave de repercussão nacional ou ocorrência de fatos que comprovem a ineficácia de medida tomada durante o estado de defesa; e (inciso II) declaração de estado de guerra ou resposta a agressão armada estrangeira.

 

Nestas duas hipóteses, o Estado sofre alguns abalos elencados pelo Poder Constituinte Originário, que acarretam limitações nos direitos fundamentais, sendo que muitos deles podem ocorre por meio de decreto do Presidente da República.

 

Ressalto que nossa pretensão no Direito Administrativo, não é aprofundar o estado de defesa e o estado de sítio, que poderá ser feita no âmbito do direito constitucional, se for objeto de seu concurso público, mas apenas de esclarecer que nestas hipóteses, o princípio da legalidade sofrerá algumas modificações em face da excepcionalidade da situação tratadas nas normas acima elencada.

 

Outro ponto importante a ser abordado por nós é aquilo que tange a discricionariedade, visto que não é uma exceção ao princípio da legalidade, vejamos:

 

A discricionaridade no Direito Administrativo pode ser compreende, em síntese, como sendo a liberdade de escolha da administração pública, nos limites fixados pela lei, ou seja, o legislador, diante da impossibilidade de prever todas as situações concretas em lei, atribui à administração pública certos parâmetros, critérios ou requisitos para que, em face do caso concreto, escola a opção que lhe seja mais conveniente e oportuno.

 

Contudo, importante consignar que na hipótese de a administração pública agir fora dos limites fixados pela lei, estaremos diante da arbitrariedade, que não admitia em nosso ordenamento jurídico.

 

Diante disto, o princípio da legalidade sofre algumas alterações em seu regular funcionamento em face de situações excepcionais previamente elencadas em nossa Constituição Federal.

 

7. Teoria da supremacia especial

 

A teoria da supremacia especial foi criada na Alemanha e difundida para alguns países Europeus, dentre eles Espanha e Itália.

 

Contudo, perante o ordenamento jurídico brasileiro, se mostra como uma novidade da qual a doutrina pátria ainda não se debruçou amiúde sobre este instituto.

 

Celso Antônio Bandeira de Mello, ao analise esta teoria, identifica duas espécies de relação jurídica entre a administração e os administrados, quais sejam: (i) supremacia geral e (ii) supremacia especial.

 

A supremacia geral representa um vínculo jurídico comum entre a administração pública e o particular no contexto do poder de policial.

 

Ao conceituar o poder de polícia, nos deparamos com o art. 78 do CTN, in verbis:

 

Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranquilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos

 

Na supremacia geral, a obrigação de fazer ou não fazer exsurge da lei, cabendo à administração pública apenas o papel de executar a vontade geral, não existindo direito e obrigações criados por atos administrativos.

 

Na supremacia especial existe uma maior proximidade entre administração pública e particular, de tal modo que este passa a ingressar na intimidade daquele, atraído, por isso, um conjunto especial de princípios e normas derrogatórias do poder de polícia.

 

A título de exemplo, nas palavras de Alexandre Mazza, podemos citar (i) o usuário de uma biblioteca municipal e (ii) o aluno de uma universidade pública.

 

Como consequência da supremacia especial, pelo fato o particular ter adentrado ao ambiente intimo da administração pública, se faz necessário algumas alterações no princípio da legalidade, haja vista a necessidade de disciplinar esta nova situação especial dentro do Direito Administrativo.

 

Por conta disto, esta relação jurídica especial admite a criação de deveres e proibições por meio de ato administrativo, que não tem fundamento em legislação vigente em nosso ordenamento jurídico.

 

Imaginemos o regimento interno de uma Universidade Pública, no qual temos a criação de deveres e obrigações aqueles que fazem parte deste vínculo especial, tais como alunos e professores, que não possuem a lei como norma primária.